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余老师股票干货 2023-02-24 87 9

文/周卫青、杨骏啸天同律师事务所合伙人；张会会、王融擎、游冕、田园天同律师事务所

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称“新《虚假陈述若干规定》”）第四章“过错认定”规定了《证券法》第85条、第163条所称的各类主体“过错”认定标准以及“没有过错”的抗辩情形，体现各负其责的法律精神。

本篇是系列专题解读的第六篇，主要结合实践情况解读新《虚假陈述若干规定》关于发行人[1]的内部人（以董监高和独立董事为例）和外部中介机构（以审计机构为例）过错认定的相关规定并提出防范过失风险的建议。

一、新《虚假陈述若干规定》对“过错”标准的限缩

新《虚假陈述若干规定》第13条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失”。

按照上述规定，证券侵权连带责任中的“过错”仅限于故意（包括恶意串通等直接故意和明知而放任的间接故意）和重大过失（严重违反注意义务）两种类型，而排除了一般过失和轻过失类型。也就是说，当发行人的内部人、履行承销保荐职责的机构以及证券服务机构对发行人虚假陈述行为存在一般过失或轻过失时，不应当承担《证券法》第85条和第163条规定的连带赔偿责任。

此外，该条将证券法上的“过错”界分为“故意（或明知）”与“（因严重违反注意义务而存在）过失”，也为未来法院在个案审判中根据具体情况界定被告的过错程度和损害赔偿范围或比例预留了弹性空间[2]。具体而言，我们认为，当《证券法》第85条、第163条规定的发行人的内部人和外部中介机构故意违反证券法律法规，导致虚假陈述的，法院应当判令其在发行人应当承担的全部赔偿责任范围内与发行人承担连带责任（即全额连带责任）；上述主体因重大过失导致虚假陈述的，法院应当在衡量所有应负责任主体的过错程度和损害原因力的基础上确定相关主体应当承担的连带责任范围（即比例连带责任）。

二、内部人过错的认定

（一）如何认定“存在过错”

新《虚假陈述若干规定》第14条第1款规定，对于发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员（以下统称“内部人”）是否存在过错这一问题，法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定 [3]。

结合上述规定可知，发行人存在信息披露违法行为时，法院对于内部人是否存在过错，不能“一刀切”地进行认定，而应根据实际情况判断各个内部人对于相关虚假陈述是否存在故意或者严重违反法定义务的情形，具体通过以下四个方面进行审查判断。

第一步通过审查内部人的具体工作岗位和职责判断各自对相关信息披露是否应当负责，即是否有注意义务。如：“天业公司案”中，法院认为公司董事长全面负责公司事务，财务总监主管公司收益确认事宜，因此两者对于重要财务问题的虚假陈述行为均属于直接责任人员[4]。

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第二步通过审查内部人各自在信息披露活动中所起的作用判断是否存在故意。如果部分内部人直接策划、参与实施虚假陈述，或明知实际控制人在组织财务造假仍不予指明并予以发布，那么应当被认定存在故意，如“康美药业案”中董事马某、许某[5]。相反，如果部分内部人未参与财务造假等违法行为的决策、实施等，对此毫不知情，只是在相关信息披露文件上签字，那么应当排除其主观恶意，如“众和股份案”中监事罗某[6]。

第三步通过审查内部人取得和了解相关信息的渠道判断其应负的注意义务大小，即勤勉尽责应达到的程度。公司董事对于公司自身的经营及财务情况更为熟悉，对于披露公司自身信息负有的谨慎注意义务应相对较高，对于此类披露信息，内部人的忠实、勤勉义务应侧重于保证信息实体内容本身的真实、准确和完整；对于他人提供的第三方信息，内部人负有的谨慎注意义务与公司内部信息应有所不同，考量是否履行忠实、勤勉义务则应更加侧重于程序方面。如在专业评估机构出具意见的情况下，内部人审查义务主要体现在审查评估机构的独立性、评估假设前提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性[7]。

第四步通过审查内部人为核验信息所采取的措施判断其是否已经履行了勤勉义务。根据新《虚假陈述若干规定》第14条第2款规定，如果内部人无法提供任何证据证明其采取了相关措施核验信息的真实性，仅仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其已经履行勤勉义务的，则法院不予支持。但需要说明的是，没有完全履行勤勉义务不等于即存在《证券法》第85条所称的“过错”，仍需结合具体情况判断其对勤勉义务的违反是否属于严重背离注意义务，即是否构成重大过失。

（二）如何认定“没有过错”

1. 董监高的免责情形

情形一：基于上述对第14条的解读，我们认为，如果发行人董事、监事和高级管理人员可以提供证据证明自己对相关虚假陈述行为不负有注意义务或已经适当履行注意义务的，法院应当认定其没有过错。

情形二：根据新《虚假陈述若干规定》第15条规定，如果董事、监事和高级管理人员无法保证信息披露内容的真实性、准确性、完整性或者有异议，及时以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露（包括发行人披露和董监高因发行人不予披露而直接申请披露两种情况），法院可以认定其主观上没有过错。但是，若该董监高在审议、审核信息披露文件时投赞成票则不能援引该情形抗辩免责。

2. 独立董事的免责情形

首先，新《虚假陈述若干规定》第16条为独立董事设定了三梯度的证明责任以及相应的法律后果，依次如下：

第一，如果独立董事能证明其“勤勉尽责”，则法院应当认定其没有过错；

第二，如果独立董事只能证明其“尽责”，即在履职期间按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责，则法院可以结合案件事实综合判断其过错情况；

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第三，如果独立董事连“尽责”也无法证明，但是能证明其在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，则法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。

其次，该条以“列举+兜底”的方式规定了独立董事勤勉尽责的情形，明确列举的情形包括：一是在签署相关信息披露文件之前，对于非自身专业领域的问题借助了专业人士的帮助仍然未能发现虚假陈述；二是在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告；三是在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由，而且在审议、审核相关文件时投反对票或弃权票；四是因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告。

（三）风险防范建议

结合上述规定和司法实践，我们认为发行人董事、监事、高级管理人员和独立董事等内部人在依法依规履职中采取下述举措可以在一定程度上防范风险：

第一，尽可能多学习、掌握财务知识和法律知识，提升自身履职能力。

第二，对于注意范围内不擅长的问题可以聘请相应的外部机构（如审计机构和咨询机构）对公司的具体事项进行审计和咨询等。

第三，对是否存在虚假陈述事项不确定时及时发表保留意见或提出异议并记入会议记录，以及及时依法向监管部门书面报告和对外披露。

第四，为履职而采取的行为应当留痕，并妥善留存所有履职过程中形成的材料作为书面工作底稿。

三、审计机构过错的认定

根据新《虚假陈述若干规定》第18条的规定，审计机构作为证券服务机构，其责任限于其工作范围和专业领域，因此关于其过错认定的问题，实质是由法院按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，判断其是否履行了勤勉尽责的法定义务。

（一）如何认定“存在过错”

如前所述，审计机构证券侵权责任中的过错类型同样分为故意和重大过失两种，进一步对于怎么认定“故意”、怎么认定“重大过失”，则需要在一定程度上结合《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（下称“《审计侵权若干规定》”）的规定。

1. 故意和重大过失的认定标准

《审计侵权若干规定》对“过错”的规定集中在第5条和第6条。其中，第6条规定的情形是承担补充赔偿责任下的过失[9]。但对于第5条规定的承担连带责任的情形全部是故意还是包括故意和重大过失两种，存在较大争议。具体而言：

《审计侵权若干规定》第5条第1款规定的情形是：“（一）与被审计单位恶意串通；（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝”。第5条第2款规定的情形是：“对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知”。

第一种观点认为，上述《审计侵权若干规定》第5条第1款规定的是直接故意（恶意串通或不予拒绝虚假）和间接故意（明知而放任虚假），第5条第2款规定的是推定故意（应当知道的重要事项而未指明虚假）。第二种观点认为，第5条第1款规定的是“故意”类型，而第5条第2款规定的是“重大过失”类型。

我们持第二种观点，因为侵权责任的过错推定仅限过失推定，故意是不能推定的[10]，即只要不能证明有故意就不能认定故意。因此，在审计机构证券侵权责任中，新《虚假陈述若干规定》第13条第1款规定的“故意”类型对应《审计侵权若干规定》第5条第1款六种情形；新《虚假陈述若干规定》第13条第2款规定的“重大过失”类型对应《审计侵权若干规定》第5条第2款情形。

2. 故意和重大过失的示例

（1）关于故意的示例

实践中，被审计单位惯常采用的误导报表使用人的主要会计处理方式包括选择不恰当的收入确认政策、选择不恰当的费用和损失确认政策、变换存货期初和期末的计价方法、使用不当的股权核算方法等。如果被审计单位关于会计政策的选择会导致报表使用人发生错误判断的可能，审计机构需要在其审计报告中予以指明。如果审计机构明知被审计单位在财务处理方面存在前述误导性的手段而不指明，由此引发投资者重大误解，则应被认定为故意。

“致富公司案”中，使用某审计机构名义的王某在审计程序中明知致富皮业公司的财务状况不符合发行债券的要求，却为实现发债目标，要求致富皮业公司提供虚假的财务数据，并介绍伪造财务凭证的相关人员。该审计机构根据王某提供的内容不实的现场审计底稿及有关虚假财务凭证出具了内容严重失实的审计报告，最终被法院认定构成共同侵权进而判决承担连带赔偿责任[11]。

（2）关于重大过失的示例

“金亚科技案”中，案涉审计机构在履行对金亚科技公司基本账户函证程序，以及公司重大合同审查程序时，未严格遵守审计执业准则，独立进行审计，对相关询证函保持控制，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及金额3.1亿元的公司合同未签字盖章等异常情况、金亚科技公司伪造大量财务资料事项均未予发现。法院认为，案涉审计机构如果按照审计执业规则、勤勉尽责，尽到适当的注意义务，金亚科技公司虚假陈述行为即应当被发现。其过失并非一般疏失，而应系重大过错 [12]。

（二）如何认定“没有过错”

1. “没有过错”的认定标准

根据新《虚假陈述若干规定》第18条第2款和第19条的规定，审计机构如果能证明其存在以下四种免责情形，则法院应当认定其没有过错：

（1）审计自身固有局限：审计机构在执行审计时已经履行执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持了必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误。

以验资报告为例，如果被验资单位欺诈手段或造假技术非常高明，而且与银行、商检、房地产管理等部门或其他有关机构中的不法分子串通作弊，制造虚假的验资凭证，导致审计机构勤勉尽责后仍然未能发现不良出资或抽逃资金。在这种情形下的审计失败就属于审计本身固有的风险，而非审计机构的过错。

（2）外部证据存在瑕疵：审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，审计机构保持了必要的职业谨慎仍未发现。

以银行出具的银行流水为例，如果被审计单位与银行恶意串通，伪造虚假的银行流水，而银行所出具的银行流水应当具有可信性，会计师事务所没有理由不相信银行出具的银行流水，因此此时会计师事务所在审计时，是难以审查出该串通作弊行为的。

（3）错误舞弊已予披露：审计机构已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见。此时审计机构因已经依法或依执业准则尽到职业谨慎之义务而没有过错。

（4）没有过错的其他情形：例如，审计机构对所依赖的保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖。

2. “没有过错”的认定示例

示例一：“尔康制药案”中，尔康制药公司存在2015年度、2016年度财务报表虚增营业收入和净利润的虚假陈述行为，某会计所作为尔康制药公司年度报告的审计机构，在对尔康制药公司虚假陈述所涉的各笔交易的审计过程中，进行了必要的查验、函证等程序。法院认为，该会计所在已保持必要的职业谨慎的情况下，未发现尔康制药公司的违法事实，应认定其不存在故意或重大过失[13]。

示例二：“时空客案”中，空客集团在2014年10月至2016年5月11日间存在关联资金交易，未及时披露关联交易信息的行为，构成虚假陈述。法院认为，从关联资金交易的方式看，时空客集团与王恩权之间的关联资金交易具有隐蔽性，从精拓英泰、北辰英泰、普适装饰、彩瑞广告公示的工商信息资料等无法判断其由王恩权实际控制，在有限的核查手段下，关联方信息的披露主要依赖于时空客集团及王恩权的主动披露。因此法院最终未判令该案中审计机构承担连带责任[14]。

（三）风险防范建议

1. 开展审计业务时做到合规性审查、充分性审查和审慎性审查

第一步做到合规性审查，即要完成相关业务规则的“规定动作”。如：核查应收账款时应当按照《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》的规定向有关单位发函询证。

第二步做到充分性审查，即开展“规定动作”时要获得充分的证据，足以支持其核查结论。如：对于无法函证的应收账款不能仅仅根据公司内部证据便确认，而应当运用替代审计程序时，取得海关报关单、运单、提单等外部证据。相反，某审计机构在年报审计过程中，虽然履行了一定程序，核对了工程合同和发票，但未关注合同项下的工程物资等实物流转过程，导致没有发现虚列在建工程3124万元，被认为取得审计证据不充分[15]。

第三步做到审慎性审查，即对所获得的证据进行查验判断时需保持应有的职业谨慎（专家注意义务）。如：发现复印件有修改迹象，或银行询证函显示金额不符的情况下应当追加适当的审计程序。又如：当被审计单位主营业务收入大幅增长的情况下生产用电电费却降低这种明显不协调之处应进行相关调查确认。相反，某审计机构核查被审计单位的某项财务数据时获取了相关合同但未考虑到因管理层舞弊可能导致的重大错报风险，未采取进一步审计程序，被认为未保持合理的职业怀疑[16]。

2. 妥善形成并留存审计工作底稿

审计机构证明自己勤勉尽责的重要证据就是审计工作底稿，通常包括总体审计策略、具体审计计划、分析表、问题备忘录、重大事项概要、询证函回函、管理层声明书、核对表、有关重大事项的往来信件（包括电子邮件），以及对被审计单位文件记录的摘要或复印件等。

为了避免后续诉讼中承担举证不能的不利后果，审计机构在开展审计业务时应当注重妥善形成并留存审计工作底稿。如：将从被审计单位获取的有关复印件作为审计工作底稿时应当注意由被审计单位加盖印章并由有关管理人员签署“与原件核对无误”字样加以确认。又如：对销售收入的审定，不能简单地查看并抄写被审计单位的会计账簿，作出一张Excel表后作为审计工作底稿，而应当按照审计程序进行相关的符合性测试、实质性测试、截止性测试、抽查性测试后，将形成的材料也纳入审计工作底稿。

注释：

[1]新《虚假陈述若干规定》中所称的发行人包括证券的发行人、上市公司或者挂牌公司。本文亦同。

[2]参见《汤欣 | 里程碑式的虚假陈述新司法解释》，载微信公众号“最高人民法院”，2022年1月26日。

[3]该新增规定与《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第28条的规定基本一致。

[4]参见（2020）黔01民初2722号民事判决书。

[5]参见（2020）粤01民初2171号民事判决书。

[6]参见（2019）闽01民初1972号民事判决书。

[7]参见（2018）粤03民初389号民事判决书。

[8]参见（2017）辽01民初414号民事判决书。

[9]《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第10条：“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：

（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。

（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。